Karşılıksız Çeke Hapis ve Adil Yargılanma Hakkı

Karşılıksız Çeke Hapis ve Adil Yargılanma Hakkı

Karşılıksız çeke hapis cezası Anayasa’nın 38. Maddesine,5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na, İnsan hakları Sözleşmesinin 6. Maddesine ve ek 4 no’lu protokolün 1. Maddesine aykırıdır.

5237 sayılı yasanın 21. Maddesi suçun oluşması için kastı kaçınılmaz görmektedir. Madde şöyledir:

Kast

MADDE 21. – (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

5237 sayılı yasanın 5. Maddesi şöyledir:

Özel kanunlarla ilişki

MADDE 5. – (1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.

Bu düzenleme çok açık ve nettir.3167 sayılı yasanın16. Maddesi ise suçta kasıt aramamaktadır.

Adil Yargılanma Hakkı

Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6. Maddesi adil yargılanma hakkını düzenlemektedir.
(right to a fair trial)

Madde 6.

1…

2..

3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek

Mevcut yasa (3167) ve TBMM deki yeni çek kanunu tasarısı sözleşmenin adil yargılama hükümlerini hiçe sayan düzenlemelerdir. 3167 sayılı yasanın 16 maddesi ve tasarının 5. maddesi hızlı bir yargılama usulü ile sanığa yeterli savunma hakkı vermeden, savunma hakkını hiçe sayan düzenlemeler içermektedir. Her ikisi de kanun ve kanun tasarısının yargımla usulü şöyledir:

Sanığın bankada mevcut adresine tebligat yapılmaktadır. Tebligatın iadesi halinde tebligat kanunu 35 e göre tebligat yapılmakta ve sanık duruşmaya gelmese bile gıyapta mahkûm edilmektedir.

5237 sayılı Türk ceza kanununun ilgili maddelerine göre savunmasız, sorgusuz ceza verilmesi mümkün değildir. Sözleşmenin yukarıda aktarılan sanığın en az, asgari haklarını düzenleyen 5.maddenin 3. Fıkrası savunmayı zorunlu ve kaçınılmaz saymaktadır. Sözleşme bırakınız savunmasız ceza vermeyi, durumu olmayanlara avukat tayinini adil yargılamanın asgari sanık haklarından saymaktadır. 3167 sayılı kanun ve aynı doğrultuda düzenleme yapan kanun tasarısı ise üstünkörü bir tebligatla sanığı sorgusuz savunmasız mahkum etmektedir. Bu yargılama yöntemi son derece adaletsiz olduğu gibi sanık bile olmaması gereken suçsuz insanların mahkum olmasına neden olmaktadır. 3167 sayılı yasanın ve gündemdeki çek yasasının bu mantığını anlamakta güçlük çekiyoruz. Savunma hakkını böylesine yok sayan bir yasanın adil olmasından, çağdaş olmasından söz etmek mümkün mü? Çek keşidecisi saat farkı ile bankada adres güncellemede gecikse, banka savcılık yazısını postaya verdikten 5 dakika sonra gelecek güncelleme sanığın gıyapta yargılanıp mahkum olmasına neden olacaktır. 5490 sayılı nüfus hizmetleri kanunu ve hükümet kararları ile yürürlüğe giren adrese dayalı nüfus kayıt sisteminin yürürlükte olduğu günümüzde yasa tasarısının hala bankanın kayıtlarını esas alması bir başka garipliktir. Yürütme kendi kayıtlarına değil, özel bir kurumun kayıtlarına itibar etmektedir. Kendini inkar eden, kendine güven ve saygı duymayan bu yönetim anlayışını anlayamıyoruz. Göstermelik bir tebligatla, avukatsız savunmasız, savunma için yeterli zaman tanımadan, alelacele mahkumiyet kararı verilmesinde ne gibi yüce bir gaye vardır anlayan beri gelsin. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne diyor? Savunma için yeterli zaman, ekonomik durumu iyi olmayana parasız avukat tayini. Bu anlayış ile çek yasasının anlayışını bağdaştırmak mümkün mü?

BORÇ İÇİN HAPİS YASAĞI

Article 1 . Prohibition of imprisonment for debt

No one shall be deprived of his liberty merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation.

Hiç kimse sadece bir sözleşme yükümlülüğünü yerine getiremediği için özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.

Maddeyi Türkçeye böyle çevirebiliriz. Maddenin başlığını ise şöyle çevirebiliriz: Borç İçin Hapis Yasağı.

Prof. Dr. Tekin Akıllıoğlu “inabilty” sözcüğü üzerinde durarak, ödemeyenler değil ödeyemeyenler şeklinde bir ayırım yapmakta ve ödemeyenlerin koruma kapsamında olmadığı sonucuna varmaktadır. Akıllıoğlu 2001 yılında bir toplantıda sunduğu bildiride şöyle demektedir:

Birinci madde “yerine getirememe”den (inability) söz etmektedir. Dolayısıyla borçlu ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi reddediyorsa koruma kapsamına girmez. Ayrıca maddede “yalnızca” (merely) kelimesi de kullanılmıştır. Borçlu hileyle yada kötü niyetle hareket etmişse 1. madde hapsine engel değildir. Sonradan ödemezlik durumunda olduğu anlaşılsa bile durum değişmez[10]. Gerçekten 1. madde iradi olmayan ödeyememe durumuna ilişkindir. Maddede geçen “yerine getirememe” (n’est pas en mesure d’exécuter/on the ground of inability) deyiminin “istese bile ödeyemeyecek” olan bir kimsenin durumunu anlattığı açıktır

Bizde yeni çek tasarısına “ kasten” sözcüğünü ekleyerek bu ayırımın sağlanabileceğini savunmaktayız. Borcunu ödeyemeyenle, ödemeyeni, iyi niyetli ile kötü niyetliyi ayırabilir ve yasanın neden olduğu adaletsizliğe son verebiliriz.

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ VE ADİL YARGILANMA HAKKI, BORÇTAN HAPİS YASAĞI

AİHM’ sinin adil yargılanma ile ilgili birçok kararı olmasına rağmen, ek 4 no lu protokol madde 1 ile ilgili, ‘borçtan hapis Yasağı’na ilişkin uygulaması olmadığını biliyoruz . Adil yargılama ile ilgili Türkiye aleyhine verilmiş kararlar mevcuttur.

Bizce, ek 4 no’lu protokol madde 1 ile ilgili uygulama olmayışı sözleşmeye taraf ülkelerde Türkiye hariç bu maddenin ihlali yoktur. Türkiye’den bu maddeye ilişkin AİHM’ ye dava gitmeyişi ise bizce bu maddenin Türkiye’de ihlal edilmeyişinden değil, Türkiye’de mağdurların haklarını savunacak sivil, özel, resmi organizasyonların olmayışındandır. Banka ve faktöring lobileri bu konuda son derece etkili ve örgütlüdürler. Borcunu ödeyemeyip hapse düşen insanlara kim sahip çıkacak? Banka ve faktöring avukatları mı? Bu olamaz tabii ki. Ancak bugünden sonra, parlamento veya yargı bu soruna bir çözüm üretemez ise AİHM’ ye başvuruların olacağına kesin gözü ile bakıyoruz. Çünkü sorun sosyal bir yaraya belki daha öteye gitmeye adaydır. Biz sağduyunun hâkim olacağını ve alacaklılar adına bir zulüm mekanizmasına dönüşen bu çağdışı uygulamanın biteceğini umuyoruz

http://rahmiofluoglu.wordpress.com/tag/borc-icin-hapis-yasagi/ adresinden alıntıdır